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泰和泰研析|科創板表決權差異安排設置方式解析

2019-12-04  keelaws

前  言

在“同股同權”觀念的影響下,我國此前并不允許表決權差異安排,因此京東、小米等公司紛紛選擇了在境外或香港上市。科創板設立以后,上市條件的包容度和適應性大幅提升,《科創板上市規則》明確規定允許表決權差異安排,使優刻得科技股份有限公司成為了首家過會的“同股不同權”的公司。在此基礎上,筆者梳理科創板表決權差異安排的相關規定以探討如何在科創板設置表決權差異安排。

一、科創板表決權差異安排的相關規定

表決權差異安排,是指發行人在一般規定的普通股份之外,發行擁有特別表決權的股份(以下簡稱特別表決權股份),將公司股份劃分為特別表決權股份和普通股份兩類(因此也叫雙層股權架構),每一特別表決權股份擁有的表決權數量大于每一普通股份擁有的表決權數量,而其他股東權利與普通股份相同。這種制度安排下,即使公司管理層持有的股份較少,也能通過表決權差異安排獲得對公司的控制,增強其控制權,從而起到防止敵意收購、滿足實際控制人認定比例等作用。

但與此同時,表決權差異安排也弱化了其他股東的權力,違背了“同股同權”原則,尤其是在實際控制人與其他股東的利益錯位時,減弱了中小股東對公司重大決策的影響。而且,表決權差異安排雖然有利于防止上市公司被敵意收購,但也降低了其在并購市場中的吸引力,使并購產生的資本市場外部監督機制失靈。因此科創板雖允許進行表決權差異安排,但存在諸多前提條件。具體規定如下:

前提條件

發行人市值及財務指標應當至少符合:

1.預計市值不低于人民幣 100 億元

2.預計市值不低于人民幣 50 億元,且最近一年營業收入不低于人民幣 5 億元。

信息披露

上市公司具有表決權差異安排的,應當充分、詳細披露相關情況特別是風險、公司治理等信息,以及依法落實保護投資者合法權益規定的各項措施。

設置時間

發行人在首次公開發行并上市前不具有表決權差異安排的,不得在首次公開發行并上市后以任何方式設置此類安排。

表決比例

發行人首次公開發行并上市前設置表決權差異安排的,應當經出席股東大會的股東所持三分之二以上的表決權通過。

持有特別表決權股份的人員

持有特別表決權股份的股東應當為對上市公司發展或者業務增長等作出重大貢獻,并且在公司上市前及上市后持續擔任公司董事的人員或者該等人員實際控制的持股主體。持有特別表決權股份的股東在上市公司中擁有權益的股份合計應當達到公司全部已發行有表決權股份10%以上。

特別表決權[1]和普通表決權[2]比例

每份特別表決權股份的表決權數量應當相同,且不得超過每份普通股份的表決權數量的10倍。

上市公司應當保證普通表決權比例不低于10%;單獨或者合計持有公司10%以上已發行有表決權股份的股東有權提議召開臨時股東大會;單獨或者合計持有公司3%以上已發行有表決權股份的股東有權提出股東大會議案。

表決權差異安排的例外

上市公司股東對下列事項行使表決權時,每一特別表決權股份享有的表決權數量應當與每一普通股份的表決權數量相同:

(一)對公司章程作出修改;

(二)改變特別表決權股份享有的表決權數量; 

(三)聘請或者解聘獨立董事;

(四)聘請或者解聘為上市公司定期報告出具審計意見的會計師事務所;

(五)公司合并、分立、解散或者變更公司形式。

特別表決權股份的轉換

出現下列情形之一的,特別表決權股份應當按照1:1的比例轉換為普通股份:

(一)持有特別表決權股份的股東不再符合本規則第4.5.3條規定的資格和最低持股要求,或者喪失相應履職能力、離任、死亡;

(二)實際持有特別表決權股份的股東失去對相關持股主體的實際控制;

(三)持有特別表決權股份的股東向他人轉讓所持有的特別表決權股份,或者將特別表決權股份的表決權委托他人行使;

(四)公司的控制權發生變更。


[1]指全部特別表決權股份的表決權數量占上市公司全部已發行股份表決權數量的比例。
[2]指全部普通股份的表決權數量占上市公司全部已發行股份表決權數量的比例。

二、科創板表決權差異安排核心問題——以優刻得為例

自上市申請被受理以后,優刻得科技股份有限公司(以下簡稱優刻得)共經歷了四輪上交所的問詢,并于9月27日被科創板上市委審議同意發行上市,成為首家過會的“同股不同權”的公司[3]。觀察優刻得的四輪問詢及回復,在第一、二輪問詢中,優刻得的股權結構以及特別表決權事項都被作為第一個問題進行問詢,上交所對優刻得的特殊股權結構予以了高度重視;但在第三、四輪問詢中,上交所未繼續對這一事項進行追問,并最終同意了優刻得發行上市,優刻得的回復成功闡明了上交所對表決權差異安排的問詢,值得我們進行借鑒。總結上交所對優刻得的四輪問詢以及《科創板股票上市規則》,科創板表決權差異安排的核心問題主要包含以下幾方面:


[3]該公司已于2019108日提交注冊,目前尚未注冊成功(截至1112日)。

(一)特別表決權數量設置

1. 特別表決權數量設置的范圍

表決權差異安排最核心的問題是特別表決權數量的設置,其決定了股東表決權的變動情況以及公司的股權結構,也直接關系到其他股東能否接受表決權的差異安排。以下為部分公司表決權差異安排的設置情況:

公司名稱
上市地點
特別表決權股份持有人
特別表決權股份與普通股份表決權的比例
特別表決權股份比例
京東
納斯達克
劉強東
20:1
15.4%
百度
納斯達克
李彥宏
10:1
16.1%
拼多多
納斯達克
黃崢
10:1
44.6%
小米
港交所
雷軍、林斌
10:1
27.8%
優刻得
上交所
季昕華、莫顯峰、華琨
5:1
26.83%

參考其他交易所的規定,納斯達克上市公司的特殊表決權股份的表決權通常為普通股份的10倍,但可以高于10倍;而港交所和上交所則要求每份特別表決權股份的表決權數量不得超過普通股份的10倍,不能突破該比例。另外上交所還增加了普通表決權比例不低于10%的限制。理論上講,發行人的表決權差異安排在上述區間即符合《科創板上市規則》的規定。

2.特別表決權數量設置的合理性

《科創板上市規則》雖然賦予了擬上市公司在規定范圍內設置特別表決權數量的權利,但上交所在審核過程中仍舊會關注發行人特別表決權數量設置的合理性。在對優刻得的第二輪問詢中,上交所就要求其結合優刻得(開曼)層面季昕華、莫顯峰、華琨的特別表決權安排及本次的特別表決權安排差異,說明表決權數量設置的合理性。而優刻得通過測算以及與公司各股東進行協商最終確定了特別表決權的數量。以可能發行的最多12,140萬股(不含采用超額配售選擇權發行的股票數量)進行計算,其發行后的股權結構及不同倍數的測算情況如下:

在該公司中,季昕華、莫顯峰、華琨三人簽訂了《一致行動協議》,屬共同實際控制人。根據測算,若1份A類股份對應B類股份表決權份數設置低于5份,則優刻得上市后共同實際控制人表決權比例低于1/2;如每1份A類股份對應B類股份表決,權份數設置高于5份,則使得上市前共同實際控制人表決權比例超過2/3。選擇5倍的特別表決權數量能使共同實際控制人的表決權比例無論在上市前還是上市后都維持在1/2到2/3之間,既增強了共同實際控制人對公司的控制,又無法使其決定公司的全部重大事項,該表決權差異安排合理。


[4]全額行使超額配售選擇權,即采用超額配售選擇權發行股票數量為首次公開發行股票數量的15%

(二)表決權差異安排的穩定性、有效性

《科創板上市規則(征求意見稿)》4.5.3條規定“具有表決權差異安排的發行人申請在本所上市,除符合本所規定的其他上市條件之外,其表決權差異安排應當穩定運行至少1個完整會計年度”,后該條雖被正式規定所刪除,但上交所仍重點關注表決權差異安排運行的穩定性,在對優刻得的第一、二輪問詢中兩次提問“表決權設置運行時間較短,如何保證公司治理結構的穩定及公司治理有效”。

2019 年 3 月17 日,優刻得在申請上市之前通過召開臨時股東大會的方式表決通過《關于<優刻得科技股份有限公司關于設置特別表決權股份的方案>的議案》,并修改公司了章程。到9月27日上市委審議,優刻得的表決權差異安排僅運行了6個月,不足一個完整會計年度。但優刻得曾于2015 年 3 月 23日在紅籌架構下設置設置表決權差異安排,以特別表決權股份每股3票表決權的方式穩定運行,直到2016 年 9 月 20 日,其為實現 A 股上市而終止了紅籌架構和特別表決權安排,表決權差異安排共穩定運行18個月,為公司穩定、有效運行表決權差異安排提供了有利佐證。

可見,歷史上存在紅籌架構的公司若曾設置過表決權差異安排,其運行情況也能作為上市委考量公司能否穩定有效運行表決權差異安排的重要因素;而此前無表決權差異安排的公司則應盡量在申請上市前一個完整會計年度設置表決權差異安排,以確保順利過會。另外,表決權差異安排的穩定性、有效性還可以通過公司董事會成員和董事會治理結構穩定性、公司歷次股東(大)會決議的通過情況、股東之間是否存在一致行動協議等方面予以證明。

(三)中小股東利益保護措施

表決權差異安排在我國的應用尚且較少,也與長久以來“同股同權”的觀念相悖,因此上市委在審核過程中重點關注發行人對于中小股東利益的保護,以禁止特別表決權股東濫用權利,防止制度功能異化。可供選擇的利益保護措施主要有以下幾種:

1.充分保障中小股東分紅權益:“同股不同權”僅指表決權數量的差異,而非收益權的差異,中小股東的分紅權益應當被充分保障。具體而言,發行人可設置合理的分紅回報規劃,并在審議現金分紅具體方案時充分聽取中小股東的意見和訴求,堅持現金分紅優先這一基本原則。

2.設置獨立董事:通過賦予獨立董事包括提議召開董事會、提請召開臨時股東大會、獨立聘請外部審計和咨詢機構、就重大關聯交易事項進行判斷等特殊職權,并規定其有權對重大事項出具獨立意見,從而強化對董事會的制衡機制,保護中小投資者的權益,督促上市公司規范運作。

3.建立健全信息披露制度:發行人可建立專門的《信息披露管理制度》,就公司信息披露的基本原則、內容、程序、信息披露的媒體、公司信息披露的權限和責任劃分、保密措施、公司信息披露常設機構和聯系方式等內容進行明確規定。

結  語

科創板允許表決權差異安排在我國實屬創舉,在優刻得之后預期也將出現更多“同股不同權”的公司。但值得注意的是,為防止制度功能異化,上市委的審議重點集中在特別表決權數量設置的合理性、表決權差異安排運行的穩定性以及保護中小股東利益的措施三方面,體現了一種穩中求進的思路。科創公司在表決權差異安排的設置過程中應遵循此思路,注重表決權差異安排的合理性、穩定性,以確保成功上市。
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